segunda-feira, novembro 23, 2009

DOS DELITOS E DAS PENAS

RESENHA CRÍTICA DOS DELITOS E DAS PENAS - CESARE BECCARIA
Por: Mayane K. Baumgärtner

     Cesare Beccaria foi bastante influenciado em sua vida pela leitura das Lettres Persanes de Montesquieu e de De l'esprit de Helvétius. Tornando-se assim um grande estudioso da filosofia. Ele foi um dos fundadores da sociedade literária que se formou em Milão. Além disso, a fim de divulgar na Itália as idéias novas, Beccaria fez parte da redação do jornal II Caffè, que apareceu de 1764 a 1765.

     Ele é considerado um clássico do Direito Penal, pois foi a primeira voz a levantar-se contra a tradição jurídica e a legislação penal de seu tempo. Suas idéias se difundiram rapidamente, sendo aplaudidas por  Voltaire, Diderot e Hume, entre outros, e sua obra exerceu influência decisiva na reformulação da legislação vigente da época, estabelecendo os conceitos que se sucederam.

     A obra Dos Delitos e das Penas, que é o foco dessa resenha, e um dos clássicos e sua leitura é considerada basilar para a compreensão da História do Direito.

     Beccaria começa a sua obra demonstrando a inutilidades da lei, para o seu tempo. Cita o que ele define como os princípios, morais, políticos e divinos.  Demonstra estar aberto a críticas decentes e respeitosas que homens honestos gerem entre si. E não daqueles que apenas querem ver os defeitos de sua obra sem realmente analisá-la.

     A sociedade em seu ponto de vista deve ser igualitária, o que não acontecia na época e até hoje não se modificou. Pois a maioria não tem nada enquanto poucos continuam acumulando a maior parte dos privilégios. Ele afirma que com boas leis isso poderia ser resolvido, mas então esbarramos em um outro problema: os que regulam as leis. Esses não tem real interesse que uma sociedade igualitária chegue a ser formada, pois então poderiam perder seus próprios privilégios.

     Somente quando os homens chegam nas últimas conseqüências de seus atos é que decidem mudá-los. Historicamente temos claro este fato, que apenas a minoria, movida por um ato de momento, uma paixão, criou uma lei que visava o bem estar possível para a maioria. Por isso hoje temos um código penal tão defasado. O povo brasileiro é um povo emotivo, sendo assim quando acontece um crime mais grave, acabam por se comover e querem aumentar a pena, querem uma punição mais severa. Então fazem pressão aos seus representantes no Congresso Nacional, esses acabam “cedendo” a vontade da maioria e criam leis movidas por essas paixões, mas que não tem proporcionalidade com os demais crimes, mas que talvez sejam as mais justas.
“Mas, qual é a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil, necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim que as leis se propõem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Que influencia exercem sobre os costumes?”
     As perguntas feitas por Beccaria, são perguntas que deveríamos nos fazer todos os dias, antes de pegarmos o código penal em nossas mesas. São questionamentos que abrem outros, e que geram debates para que possamos a todo momento pesar com que justiça e proporcionalidade as leis estão sendo aplicadas. E são essas dúvidas que o autor procura sanar, bastando a nós aplicá-las a nosso tempo.

     O direito de punir é algo perpétuo no coração do homem, pois o homem só aceita o contrato social, abstendo-se de uma parcela de sua liberdade quando é de seu interesse. Sendo assim, ele exigirá que outros cumpram seu papel na sociedade e não se verá satisfeito se o que não o fizer saia impune. Isso abriria margem para novos delitos.

     E como estabelecer o direito de punir se não por leis justas? Para tanto o fazer as leis deve residir somente nas mãos dos legislador que representa toda a vontade da sociedade. Mas essa vontade deve ser ouvida e respeitada, deve se ter pessoas realmente capazes de representar o povo. E não legisladores que defendam apenas a sua vontade.

     As leis jamais poderão ser específicas, alcançando apenas uma pessoa, elas devem ser iguais para todos. Por isso o criar das leis em um momento de comoção pública é tão errôneo. Pois estará se limitando a um caso específico, como exemplificador. Deve se parar, pesar, e ver se há realmente necessidade de se criar essa lei para uma única pessoa, mesmo evitando casos futuros essas leis acabam levando títulos e nomes, para a perpetuação de um crime que nem poderá ser punido por essa lei.

     Os juízes, no ponto de vista do autor, deveriam apenas aplicar a as leis, dizer se há ou não o delito e nada mais. As leis não devem ser interpretadas por eles, apenas aplicadas, pois isso seria injusto. Pois um dia o magistrado ao acordar de bom humor aplicaria uma pena mais branda ao acusado, mas no dia em que este estivesse mal humorado a pena seria muito mais severa, então ter-se-ia vários resultados diferentes para cada vez que se julgasse o mesmo crime.

     Deixando-se uma margem muito grande para o magistrado, este se sentirá livre para aplicar as penas da maneira que lhe for mais conveniente, hoje temos previsão legal para o este fato, no artigo 4º da Lei 4657/42 – Lei de Introdução ao Código Civil – que diz: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Assim o juiz pode suprir as necessidades de cada caso. Mas o que vemos agora vai muito além da previsão legal, atualmente o poder judiciário faz muito mais do que apenas julgar, pelo excesso de lacunas na lei e a grande demanda por casos a serem julgados os magistrados acabam criando leis, em um processo de ativismo judiciário.

     Esse é o ponto temeroso para Beccaria, onde as leis não são feitas por representantes do povo, mas por pessoas não qualificadas para este fim, mediante ao fato de não serem legisladores. Até porque, como diria o próprio autor: “Cada homem tem sua maneira própria de ver; e o mesmo homem, em diferentes épocas, vê diversamente os mesmos objetos.”

     E assim quanto mais clara for a lei, melhor para o indivíduo, pois este além de ter mais liberdade também poderá calcular os inconvenientes de uma ação reprovável, dando segurança a população que não ficará na mão de tiranos.

     Algo que é deixado bem claro é sobre as leis serem escritas de forma mais clara, neste ponto temos o fato de que na época as leis eram escritas em um idioma “morto”. Como é o caso do Latim. Ainda utilizamos de termos em Latim no direito, mas as leis deveriam ser feitas de forma mais acessível e de fácil entendimento pela população. É imprescindível que ela saiba o que rege suas próprias atitudes, pois “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, Constituição Federal/1988), mas como um cidadão vai saber o que deve ou não ser feito, se o mesmo não tem acesso as leis, e não sabe nem ao menos o que está contido em seus tão vastos artigos.

     Uma pessoa que não tenha conhecimento jurídico, não conseguirá saber o que a lei o exige, e voltaremos ao tempos remotos onde as leis eram escritas em outros idiomas, pois uma leitura que não se pode ter total entendimento, é o mesmo que não o ter lido. O que nos ajuda hoje, é o auxilio da imprensa, que diferentemente da época nos remete a pequenas parcelas da lei, mas ainda é ínfima essa quantidade divulgada. Sendo que ainda não se tem interesse de que a população fique sabendo quais são seus reais direitos. Pois ao saber disso, cobrará muito mais daqueles que estão no poder, e agirão de forma mais prudente.

     Mas onde colocar os condenados? Em prisões horrendas, assoladas pela fome? Lançasse aí um desafio que até hoje não se cumpriu em sua totalidade. Na época colocavam presos na mesma masmorra, o inocente suspeito e o criminoso convicto. Isso em praticamente nada se modificou. Hoje as prisões são mais humanas, no tratamento. Mas são quase escolas para presos aprimorarem-se em seus delitos.

     Não há, como sugere o autor já em sua época, um local próprio para se por os acusados mais graves separados dos que cometeram crimes mais brandos. E somente quando esses erros forem concertados é que poderemos prender acusados de crimes, para que esperem seus julgamentos sobre a tutela do Estado.

     Mas pode-se simplesmente colocar na prisão uma pessoa sem que se tenha prova de seu crime? Não. E essa prova deve ser independente, ou seja, cada prova deve ter seu fundamento próprio, sua própria legitimidade, assim quando se remove uma prova do processo as outras permanecerão acusando o suspeito. Dando veracidade ao fato. Mas quando as provas se apóiam entre si, essas considerações devem ser excluídas como prova. Já que ao se derrubar a veracidade de uma das provas as demais também sucumbirão.

     Não se pode apoiar-se na probabilidade e sim na certeza. O que ficou claro na regra que nos remete ao prinicípio: in dúbio pro réu (na dúvida, deve-se inocentar o réu). Distinguindo-se assim as provas entre perfeitas e imperfeitas, onde as perfeitas são as que positivam a culpa, sem restar nenhuma dúvida. E as imperfeitas que deixam margem para a inocência do acusado.

     Apenas uma prova perfeita é suficiente para a condenação, mas as provas imperfeitas terão que ser em um número muito grande, para valerem como provas perfeitas.

     As testemunhas podem servir como meios de prova, mas se deve inicialmente medir o interesse que ela tem em dizer ou não a verdade. Pois se a testemunha for inimiga do acusado, obviamente não lhe irá querer o bem, sendo assim tentará sempre acusá-lo do fato. Se for parente, ou amigo, tentará inocentá-lo.

     Também deve-se levar em consideração as atitudes das pessoas no momento em que prestam seu testemunho, pois os gestos, as ações e a entonação, podem modificar o sentido do que se está dizendo. E se a testemunha acusá-lo, e ele negar, deve-se inocentar o réu.

     Segundo Beccaria, a acusação secreta, não deveria existir. Estas são falsas, pois na frente são amigas enquanto nas costas são inimigas. São calúnias e os que o fazem deveriam ser punidos no lugar dos condenados se a mentira for comprovada. Mas quem pode se defender da calúnia se ela se arma com o sigilo? Por isso as acusações secretas não devem ser levadas em consideração sem uma prova perfeita.
Durante o interrogatório o magistrado deve fazer questões que remetem ao fato indiretamente, pois se o fizer em linha reta, de maneira direta, só terá respostas prontas e não a verdade dos fatos.

     Assim como é uma contradição exigir que o acusado faça um juramento. Pois mesmo que ele jure dizer a verdade, ele jamais contribuirá de boa fé para sua própria destruição. É lógico que uma pessoa, preferirá ofender a Deus, quando jura em nome do mesmo, do que perder a sua liberdade e ser condenado.

     O que era absurdo já para o século 18 e em pleno século 21 ainda ouve se falar na utilização, são as torturas. O homem confessa um crime, e até o que não é crime, mediante tortura, pois este não suporta a dor, é como se a verdade estivesse nos músculos e nas fibras da pessoa. É absurdo que isso aconteça. Pois só provará qual homem é capaz de resistir mais ou menos à dor.

     Não há verdade nas palavras de um homem sobre tortura. E se acontecer de descobrirem que o homem era inocente? Quem reparará os danos por ele sofridos? Quem lhe tirará da memória os momentos de dor e tormenta? Torturar é condenar um inocente e absolver um culpado.

    Quando comprovado o crime, deve-se dar tempo para que o culpado se justifique, mas esse tempo não poderá ser longo, para não atrasar o processo. O autor separa o delito em duas espécies, a primeira é dos crimes atrozes, que começa pelo homicídio e que compreende toda a progressão dos mais horríveis assassinos; a segunda seriam os menos odiosos que o homicídio. O que não difere tanto do Código Penal Brasileiro, pois esse tem os crimes hediondos e os demais delitos, o primeiro utiliza uma forma diferenciada de aplicação de pena, por sua natureza mais espantosa.

     Os grandes e espantosos crimes, que também são mais raros, até pela sua natureza, devem ter a duração da instrução do processo diminuída, mas deve-se prolongar o tempo de prescrição. Enquanto os delitos menores e mais comuns é preciso prolongar o tempo dos processos e diminuir o tempo da prescrição. Assim a não se terá uma sensação de impunidade.

     Cesare Beccaria já previa o que hoje é adotado pelo nosso Código Penal, não há como provar a intenção de uma pessoa, não sendo possível então puni-la por essa intenção ou por pensar nos crimes. Mas quando um crime é tentado, a tentativa deve sim ser punida. De forma mais branda, do que se o crime tivesse sido cometido.

     Ele alega que o cúmplice deve ser tratado com menos severidade do que o que executou o crime. Assim as pessoas não irão se arriscar na prática da ação, porém, em casos onde os cúmplices dão mais benefícios ao executor, essa regra não pode ser seguida. Temos atualmente a figura do partícipe também. Que terá a pena proporcional a participação no delito. É importante frisar que ele já presumia a iniciativa de dar-se a inocência ou a redução de pena ao cúmplice se este entregasse seus colegas.

     As penas têm finalidade de evitar futuros atos prejudiciais a sociedade e não atormentar uma pessoa ou fazê-la cometer novos crimes, punindo aquele que ignora a lei, cada penalidade deve ser de acordo com o delito, sem torturar fisicamente o réu. Essas previsões devem estar na lei.

     A pena de morte no seu ponto de vista, só deve ser aplicada em duas alternativas: em casos de conflitos – assim como permite a Constituição Federal de 1988, que prevê a pena capital em caso de guerra declarada –; e quando o cidadão atentar contra a ordem pública podendo causar uma revolução. Uma das alegações dele contra a pena de morte é que a morte brusca do acusado causa grande choque e indignação na sociedade, mas com o passar do tempo a sociedade esquece do episódio de dor e sofrimento. A prisão perpetua faz com que a sociedade lembre do ocorrido e acredite na eficácia da lei.

     Já o confisco não tem fundamento, pois se uma pessoa tem os bens confiscados, estará se punindo a família da pessoa e não a pessoa em si. E essa pessoa cuja qual os bens foram confiscados acabará por cometer outros crimes para que possa suprir os bens que lhe foram tomados.

     Quanto a infâmia que uma pessoa cometer, isso não depende tanto da punição das leis. Trata-se mais de algo moral. Quando uma pessoa usa de toda sua falsidade para com a sociedade, a mesma passa a desacreditar nela, chama-se esse efeito de infâmia e pena contra esse delito é rara pois se assim não for ela perde sua força. As injúrias devem ser punidas da mesma forma.

     Onde há crime, deve existir punição, assim que for descoberto o delito, o cidadão deve ser detido para que não forje provas que possam inocentá-lo, e quanto mais rápido for a prisão e o julgamento, mais útil será a punição. Os processos devem ser públicos para que se evitem falsas provas e também a tirania de poucos.
Mesmo nos pequenos delitos em que o culpado é inocentado pelo ofendido, a lei deve prevalecer como soberana e deve ainda sim ser aplicada, e se necessário com punição.

     Há pouca diferença entre impunidade e os exílios. Pois a pessoa poderá recomeçar a vida em outro país, sendo assim o correto é que a pessoa seja deportada para que a lei do país em que cometeu o crime seja cumprida. Pois cada qual deve ser punido no país em que cometeu o crime.

     Por a cabeça a prêmio só prova a ineficiência da justiça e não se justifica um crime pelo outro. Pois assim a pessoa cometerá um crime para que entregue a cabeça que estava a prêmio.

     Conforme o ato do criminoso é que deve se dar à pena, ela deve ser proporcional, para crimes graves a punição é mais severa, pois quanto mais se pune menos crimes parecidos ocorrem, e torna-se raro os delitos pesados.

     Uma pessoa tem concepção diferente uma das outras, a gravidade dos delitos varia, a forma de pensar e a sensibilidade também, a crença religiosa não deve ser levada em conta, porque diante de Deus todos deveriam ser perdoados. Isso também nos remete a liberdade religiosa, se a religião for levada em consideração, não se terá escolha quanto a convicção. E o perdão de Deus seria necessário para contrição do crime cometido, independente de sua gravidade.

      Um cidadão pode fazer o que quiser desde que não infrinja as leis, os delitos podem ser: social, particular e público, se não couber em nenhuma dessas classificações não pode ser considerado um delito. Os crimes que destroem a sociedade em geral são chamados de lesa-majestade, e perante a lei é considerado o maior crime.

     As penas aplicadas a pessoas graduadas são as mesmas aplicadas à sociedade em geral, o que não ocorre em nosso ordenamento jurídico, pois as pessoas graduadas ficam em selas especiais e tem privilégios, o castigo deve ser aplicado de acordo com o delito, os atentados contra a segurança particular e contra a honra ou contra a propriedade, não cabem somente aos assaltos e homicídios, cabem também as violências praticadas pelos homens graduados.

     Os duelos nasceram das más leis, pois havia a necessidade nos tempos mais remotos dos homens "lavar a honra com sangue" em duelos e aquele se recusasse a lutar era excluído socialmente, o julgamento desse delito deve-se castigar o agressor, ou seja aquele que provoca a briga.

     Para aquele que comete o roubo seguido de violência, além da escravidão temporária, as penas corporais deviam ser aplicadas, e para o roubo sem violência deveria ser punido com dinheiro, mas assim sendo os pobres não poderiam pagar, então ficaria somente a escravidão temporária para que pudesse haver o ressarcimento.

     Quanto ao contrabando o confisco da mercadoria é muito justo, mas, além disso, deveria ser cobrado trabalho dos contrabandistas, essa ofensa não é muito grave diante da sociedade, mas perante o Estado é grande perda fiscal.

     O falido que agiu de má-fé, deve ser punido. O Legislador previdente com facilidade impediria a maior parte das falências fraudulentas e remediaria a desgraça do homem laborioso, que falta aos seus compromissos, mas não é culpado disso. Hoje essa punição em sua maioria é regida pelo Código Civil.

     Cada cidadão deveria se conscientizar que estragando um bem público estará prejudicando a si e a sociedade, as discussões, arruaças, discursos fanáticos entre outros devem ser punidos como manda a lei.

     Não devemos generalizar a ociosidade, distinguindo a ruim da boa, a lei tem obrigação de diferenciá-las, a boa não deve ser punida depois alimenta a vida e da vida aos pobres, a ruim esta tem que ser punida.

     Caso a pessoa cometa suicídio não existe possibilidade de castigar um defunto, e nem a família do mesmo. Já aquele que abandona seu país é menos prejudicial à nação, mas não se pode proibir a transição de um país para o outro pois prejudicaria o comércio, para que um cidadão não saia em busca de uma vida melhor é necessário que o país lhe dê qualidade de vida.

     Comete-se na sociedade alguns crimes freqüentes, mas que é difícil provar, como o adultério, a pederastia, o infanticídio. O adultério é o abuso de uma necessidade constante, e tende-se a sempre esconder. A pederastia é fruto de uma educação falha. O infanticídio é uma conseqüência de uma mulher que cedeu a fraqueza e quer se proteger da vergonha que irá lhe assolar. Ele indica apenas as fontes de onde surgem esses delitos, mas acredita que a pena deverá partir da sociedade, mediante ao que acha justo.

     Um exemplo de falsa idéia de utilidade é a venda de drogas, o cidadão não vende, mas os criminosos infringem a lei, sendo ou não proibido vender as mesmas, as falsas idéias são aquelas que tem um monte de vantagem, mas por causa de uma desvantagem são esquecidas.

     No espírito da família é onde há muitas injustiças perante a lei, existem republicas que todo homem é cidadão e em outras onde crianças e adolescentes são dependentes dos pais, há dois tipos de moral a primeira inspira submissão e receio a segunda felicidade liberdade e bem estar. E isso deve ser regulado pela lei, pois pode haver abuso por parte da autoridade exercida pelos pais.

     Não se pode aplicar penas em beneficio do bem próprio (rei, rainha, príncipes, etc.) deve-se sim ser julgado a favor do fisco, como bem público. E as leis devem servir para todos em geral, devem prevenir delitos, e pra que isso aconteça deve existir igualdade social, econômica e política. Remetendo nos novamente aos princípios que regem a sociedade e que hoje, temos em nossa Constituição, mesmo não sendo ainda em sua totalidade cumpridos.

     Ele aborda temas que assolavam sua época, ele revolucionou o ponto de vista de vários crimes. Foi um dos primeiros a se erguer contra os que faziam mal uso da lei, e dos que a aplicavam de forma incoerente. Depois de passados três séculos, os problemas persistem. Os erros apontados são quase os mesmos, as soluções, muitas delas, foram colocadas em pratica hoje em muitos países. Mas no caso do Brasil, há uma defasagem no que se diz respeito ao código penal, que deverá ser, urgentemente, reestruturado. Com isso se deve pesar o que ainda pode ser melhorado diante da visão de pensadores tão ilustres que podemos ter conhecimento, como Cesare Beccaria.

      Não se pode deixar de pensar que erros tão constantes e tão vistos ainda saem impunes por leis que não suprem a necessidade do povo e que ainda não visam o bem da maioria da população. Em um jogo de poderes em que as funções estatais se confundem para tentar suprir vácuos. Claro que se deve pesar as diferenças da época para a atualidade. Mas os crimes são historicamente os mesmos. E se os crimes até hoje não se extinguiram há algo errado na maneira de se punir, ou ainda na maneira de se prevenir que novos crimes aconteçam.

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